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谈网络知识产权法律保护面临的困境与突破
1我国现行网络知识产权法律保护现状
网络知识产权指在网络环境下权利人就其创造的具有创新性的智力成果依法享有的独占权。网络的无国界性使得网络知识产权的地域性被削弱。伴随着网络的发展，网络知识产权的客体范围出现了新类型，网络知识产权保护也变得复杂化。例如2014年6月14日，搜狐起诉今日头条,索赔金额1100万元;国家版权局等部门在2014年第10次剑网行动中公布了如黑龙江第一教育网侵犯影视作品着作权案等30余起案件。可见，近年来网络知识产权侵权案件频发。虽然我国先后加入《世界知识产权组织版权条约》等10多个国际条约，但这些条约都缺乏关于网络知识产权方面的专门规定。国内在立法方面已有相应规定，2005年信息产业部与国家版权局联合发布《互联网着作权行政保护办法》，虽然只是着作权方面的立法，但作为全国首部网络知识产权法无疑是立法的一大进步;
2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》，对平衡权利人、网络服务商、社会公众之间的利益关系起了一定协调作用;2009年出台的《侵权责任法》第36条对网络用户、网络服务提供者的责任承担方式作了专门规定;2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合公布了《意见》，出台了网络知识产权犯罪问题的认定标准。我们可喜地看到，最高院2012年11月26日通过了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)，该《规定》共16条，对侵害信息网络传播权行为作出了界定，更加细致地划分了网络侵权方式和侵权责任，并对网络服务提供者的侵权行为作出了较为清晰地界定，但该规定只是司法解释。不难看出，我国目前关于网络知识产权的立法不够完善，体现为分散式立法，即分散到不同的法律部门，多体现为多部门联合发布或司法解释，而缺失专项立法。
2网络知识产权法律保护面临的困境
2.1公民对网络知识产权的保护意识薄弱
基于历史和文化等种种原因，大多数公民已经习惯免费使用网络资源，如QQ、微信、各种影视视频软件等，导致人们对知识产权的法律保护意识淡漠，在使用免费网络资源时根本不注意对自己的权利进行保护。媒体往往更倾向于对侵权人侵权技术的赞赏，这无疑对网络侵权的泛滥起了推波助澜的作用，而那些侵权者也只洋洋得意于自己的技术成就，沉迷于植入他人程序产生的快感中，根本不知或没有意识到自己行为的违法性。而且网络侵权和犯罪不够直观，使人们对网络知识产权侵权犯罪的认知不到位，即使知道自己被侵权，能真正扞权的却是少数。[1]让侵权人以为在网上找到了为所欲为的自由天堂。[2]网络在不断更新发展，目前我国仅有的些许立法，公众无法理解也无从得知。我国对知识产权保护的重视力度不够，起步也晚，再加上公众的法律意识淡漠，使得网络侵权行为日益猖獗。
2.2网络技术的发展使得侵犯知识产权的行为方式新型化
网络知识产权载体的无纸化、无形性特点，使得网络知识产权可复制性增强、专有性削弱[3],使得网络侵权形式日益多样化，网络侵权行为新型化，涉及领域愈加广泛，从原先着作权侵权发展到涉及网络域名权纠纷等。网络侵权案同时涉及技术和法律等多层次因素，不断挑战着网络知识产权司法实践[4],中国互联网发展有史以来最为激烈的2010年3Q大战事件很能说明这一点。我国目前虽已制定了相关法规，但由于法律本身的保守性和稳定性，立法较网络技术的发展还有相当的滞后性。传统三部法对网络侵权行为和侵权责任认定并没有作出规定，立法的严重滞后容易导致执法力度不够，也会阻碍权利人正当权益在网络侵权中得到保护。
2.3网络知识产权纠纷的认定难度加强
网络侵权行为的无国界性、隐蔽性强等特点，使得网络知识产权侵权被发现难、法律关系认定难、证据留存难、最终责任落实难、法律赔偿难上难。利用网络工具实施犯罪的衍生与泛滥，给相关司法认定带来种种难题。[5]
无纸化、新型化、多样化等特征使得网络知识产权侵权判断标准模糊。证据具有非常关键的作用，经常是决定诉讼成败的关键所在，在网络侵权案件中，当事人需对侵权行为、索赔数额出具有力证据，但证明侵权的证据一旦被删除，便不会留下任何蛛丝马迹。
网络技术更新使得信息传播的时间和空间距离缩短，也使得网络知识产权保护变得复杂化。3Q大战使得网络消费者感到不安，从360和QQ两公司的口水大战中，我们明显的感觉到了作为消费者的我们权利受到侵犯，却无法界定网络侵权行为，也无法进行取证，只待两大公司和解后，才又同时享有使用二者的权利。
3网络知识产权法律保护困境的突破路径
3.1提升网络使用人对知识产权的法律保护意识
科技发展日新月异及网络的普及，使得网络犯罪比现实犯罪显得更容易和轻松，这成为网络知识产权被侵频发的一大原因。人们对网络侵权行为表现得有些不知所措，不知道如何利用法律来维护自己的合法权益[7],故亟需普及全民网络知识产权知识和提升法律保护意识，加强网络道德建设及网络知识产权的法律宣传。通过多举办专题讲座等方式，积极倡导和鼓励全民自觉维护网络秩序，提升全民对网络知识产权的重视程度和保护意识。法只是一种外在约束，自觉遵守法律需内心意识的提高及自律，能够做到发现侵权时自觉维护、抵制和打击。全民自我防范意识提升了，网络知识产权侵权问题才会减少。
3.2设立专项立法对网络知识产权进行保护
目前，针对网络知识产权的立法较分散，缺少专项立法，且立法级别低，均体现出现有立法调节力度不够，因而，尽快出台专门的《网络知识产权法》是必要和必须的。《网络知识产权法》应包括总则、分则两部分，总则部分包括立法宗旨和原则，通过分则确定具体内容，主要包括对界定网络知识产权的内涵、网络知识产权侵权定义、明晰责任主体、确定侵权类型、规定侵权范畴、厘清侵权责任等方面做出规定。
如果出台专门立法时机还不够成熟，目前也可以在现有立法基础上完善相关规定，2014年8月31日，全国人大会通过了专门立法，在北上广设立专门知识产权法院，使知识产权司法保护更专业化，也使认定网络知识产权侵权的专业程度提高。具体完善措施如在电子证据方面，可指定专业技术人员作为电子证据收集主体;在证明责任上，可在一定情况下要求网络经营商承担一定的证明责任，如知识产权权利人证明违法所得和实际损失的难度较大时，还可立足本国国情，汲取国际网络知识产权法律保护之先进经验，寻求与国际接轨的保护体系。
3.3加强执法监管力度和行业自律
同我国现阶段很多问题一样，中国网络知识产权的保护也需执法监督机制。在现有立法的基础上，执法监管力度加大，同样能起到保护网络知识产权的作用。国家版权局已开展了多次打击网络侵权盗版专项行动，使我们看到了政府打击网络侵权案件的态度和做法。网络技术的发展，使新型网络知识产权侵权行为和犯罪行为不断涌现，在严厉打击这些行为的同时[9],还需要注重规范互联网企业和相关网站对作品的使用行为，严格执法，公正司法，加大监管力度，探索建立长效网络知识产权监管机制。充分利用现有资源，加大执法力度，积极探索互联网环境下知识产权司法保护。3Q大战
使得上亿网络用户受损，在利益的驱动下，这些企业就会丧失起码的商业公德。企业必须自律，在作家维权联盟状告百度文库案件中，百度清空了一些非授权作品。网络知识产权的保护离不开业内充分合作，只有行业自律，才能取得网络保护知识产权的最终胜利。
参考文献
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[2]崔立红.网络时代知识产权犯罪问题研究及对策[M].北京：知识产权出版社，2001.
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[7]郭素竹.我国网络知识产权保护方面的法律思考[J].法制与社会，2012(4)：234-235.
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[9]雷山漫.网络环境下着作权刑法保护研究[J].法学评论，2010(6)：12-14.
篇2论强制性规范与合同效力的关系
摘要：强制性法律规范与合同效力的分析是合同法律研究的一个重要领域。本文通过强制性规范界定概念、明晰分类、价值衡量以及立法完善这四个大步骤。将强制性规范的内涵、外延剥离分析，最终达到完善违反强制性规范合同效力制度的目的。
关键词：管理性强制规定;合同效力;价值衡量;效力性强制规定
《合同法》中规定违反法律和行政法规，合同无效。从司法角度来看，这个规定虽然有一定的缩小合同无效范围的效果，但是不可否认，这个规定成为了通过个人意志去自由追求利益的一个巨大障碍。不利于市场自由交易，甚至可能被恶意利用，变成拒绝履行合同的借口。
国家公权力干涉经济、社会是通过强制性法律体现的。无效合同具有违法性，而有效合同则是遵守了《合同法》的。这就需要对强制性规定的适用进行合理的界定、价值衡量等，使得合同效力的制度不断完善。
一、强制性规范的界定
(一)强制性规范的概念
以当事人的意志能否转移规范的适用作为标准，通过对比，才能得出强制性规范的概念。法律规范分为两种：强制性规范和任意性规范。强制性规范专指那些必须完全依照、服从法律规定适用、不得以个人的意志影响法律适用的规范。如《合同法》中规定不得转包的相关条文。强制性规范规定的法律法规十分的明确，禁止任何个人或单位随便变更和违反。它的表达一般都是应当、应该、必须、禁止等。
与之相对，任意性规范更看重个人意志，对是否适用、如何适用都规定的很宽松。任意性规范并不强令人们必须遵守，人们可以对适用与否做出自由的选择。一般会表达为可以、可能等等。
区分强制性规范与任意性规范是一项复杂且艰难的工作，应用上述几点区别，并不能够完全准确的区分，所以我们需要更加深入的探讨而不仅仅是根据一些表达词语来区分。只有法律、行政法规这两个高级别的法律所规定的强制性规范，才是认定合同违法的标准，违反其他下位法并不一定导致合同当然无效，还有存在可撤销、效力待定、解除等情况。
(二)强制性规范的本质、特征
法律是国家最明确的意志体现，人们通过遵守立法中体现国家意志的强制性法律规范来服从国家意志。可以看出，强制性规范的本质就体现了国家强制，它是国家强制的法律表现形式。
强制性规范有以下几个主要特征。第一，强制性规范无条件的绝对适用，不能讨价还价，不以个人的意志为转移。第二，强制性规范全盘肯定或者否定，具有非黑即白的特点。第三，强制性规范主要以维护公共利益、社会利益、公共安全为目的，当然也有为了维护私法自治的强制性规定，如民法中很多关于法律效力的规定。
二、强制性规范的分类及认定
最高法院出具的指导意见中要求人民法院在审理案件过程中，应当注意区分效力性强制规定与管理性强制规定。下面具体分析一下两者的区别。
从合同法规定的基本原则、社会运行的基本政策出发可以认定，《合同法》必须尽力减少政府对市场经济干预，只有自由的环境才能促进市场经济繁荣发展和交易的最大化。有以下四种区分模式：
第一，违反宪法性条款的规定。
例《宪法》中规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。银行在贷款合同中除了本金、罚息之外，还规定了滞纳金，并且还是按复利计算，结果经常导致滞纳金远高于本金。滞纳金是一种执行罚，属于行政方面的罚款。当企业、扣缴义务人逾期不缴税，按照《税收征管法》规定就要按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。法律规定了滞纳金只应该存在于公共权力行使过程中，只能由行政机关收取。银行显然不具备收取滞纳金的资格，不能因为对方是银行机构就可以错误适用法律，根据《宪法》规定，滞纳金条款无效。
第二，违反刑法相关条款的规定。
《刑法》本身性质就是为了惩罚犯罪，所以其规定中含有大量的禁止犯罪的规定，都属于法律禁止行为。当合同触犯到了禁止性的条令，就会被法院归属无效，这些禁止性的条令就是属于效力性强制规范，会导致合同无效的效果。例根据国家在《刑法》中规定，如果在合同中买卖的货物是间谍器材，合同就应该被认为无效。由此可以发现《刑法》中类似条款也都属于效力性强制规定。
第三，违反经济法、行政法、行政法规等相关条款规定。
最高院对《合同法》的解释中规定了，人民法院认定合同无效，应该依据国务院制定的行政法规及其他。所以能够发现行政法规是强制性规范的法律渊源之一。同样用来调整经济秩序、经济关系的经济法也是其法律渊源。经济法的法律目的就是为了维护经济秩序，保证社会的经济运行不紊乱。行政法与经济法存在很多的类似之处。典型的范例就是《公务员法》规定了公务员经商的限制条件，它绝对禁止的就是具有公务人员身份条件的人群，而不是规范具体的哪种经商行为。
第四，违反其他的强制性规定。
这个主要是指违反了那些存在于其他的法律部门的强制性规定。而那些不属于法律法规的下位法，虽然在实际的经济活动中起效，但并不属于法律或者行政法规，因此对《合同法》第52条来说，他们对合同的效力、效力规范的分类不能产生影响。
三、价值衡量与违反强制性规定合同效力的认定
目前看来，《合同法司法解释(二)》、《合同法》第52条第5款中对于强制性规范的效力和法律适用进行了规定，填补了合同效力相关领域的规则漏洞。虽然某些法律规范已经被划为某一类的强制性规范，但对其是属于效力性规范还是管理性规范依然存在争议，就是对分类标准的也充满异议。实际应用中无论是法律规则、法律语言还是区分的标准，它们在争议案件中都不能够完全非黑即白。因此对于如何认定违反强制性规定的合同效力，要多种方法相结合，既使用应用规范分析方法，还要考虑价值衡量问题。
(一)目的解释的适用
法律的创造者就是不同的目的，分析每一条文背后的目的是法律工作者重要的工作之一。每一法律条文背后都有潜在的目的依据，这一目的就是法律规范最重要的部分。法律的目的解释，就是结合具体案件探寻立法旨意，从逻辑上解释。因立法技术的高低不同，法律规则的内涵和外延都是存在着讨论的地带。通过研究探查立法的旨意，就能更好的判断违反强制性规定合同的效力。集合考察合同法以及具体应用条文背后的立意，才能更好的综合分析违反强制性规定合同的效力。
(二)比例原则的适用
比例原则是一项基本法律原则，要求运用的手段，不但能有成功的结果，还应该尽可能的减少损失。比例原则最开始主要使用的公法领域，现在也逐步的渗透进私法领域应用。在判断合同是否违反强制性规定的效力问题上，比例原则也是一个利器。通常法律需要价值衡量的情况，就是如何平衡公共利益与私人利益之间的冲突，通过比例原则能合理地发现合同效力的最终选择。
强制性规定就是为实现一定的社会目的而设立的，想要实现目的，就要通过比例原则来平衡我们的行为。而手段行为是否应当就需要我们的判断。当认定合同无效对保证社会公共利益、实现私人利益都没有任何积极的保障意义时，那么使合同无效就不应该被适用。
(三)公序良俗作为兜底标准
违反强制性规定合同的效力问题，应结合具体情况，具体问题具体分析，多角度、全方位地判定违反强制性规定行为的效力。所谓兜底标准，就是把社会的公序良俗作为最后的判断依据，这使得条文中没有包括的，难以想到的都进行了规定。在其他标准都丧失了判断的能力后，就依据公序良俗来加以判断案情。兜底标准是综合衡量一切有关因素，倾听你们的声音，并且接受人们的批评、检验，在不断修正并最终形成的。最终，那些不应存在的公序良俗将被排除，而合理的、善良的公序良俗则应该被保留下来，去发挥它维护社会利益的作用。
四、合同违反强制性规定制度的完善
(一)完善立法
立法的完善是基本。法律规范有三部分组成：假定、处理和法律后果。每条法律规定不强制要求一定要具备三部分。现今我国法律规定不完全，很多违反强制性规定的法律后果没有条文具体规定，这就有赖于法官参差不齐的水准，导致很多合同适用法律不正确。所以，最好在立法的时候可以对违反强制性法律规定的后果进行明确，暨是无效、效力待定还是可撤销。比如《保险法》第十二条规定：投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。这个条文的法律构成比较完善，法律后果也可以精准适用。违反这个强制性规范的法律后果，按照条文叙述认定其无效。
(二)司法权衡
如何完善强制性规定合同效力问题相关制度，司法权衡是关键。当强制性规范没有规定法律后果或规定不明确能以理解时，我们就通过探求该条强制性规范的立意来确定有效性。我们要清楚条文目的到底是规范公法的行为还是为了规范私法的行为，是为了为了规范行为还是界定权限，是为保护公共利益还是为了保护其它利益等。一般公法与私法目的不同，公法是为了维护社会和谐稳定、保护国家社会利益。私法则为了民主自治提供保护，保护私人的合法利益。
(三)注重社会效果，表明裁判理由
在判断合同的效力是否违反强制性规范时，应当仔细分析认定和处理后的社会效果。若社会效果好，证明这种处理方式有应用的必要，若社会效果不好，就应变换思路，调整处理手段。
裁判理由是对裁判结论的解释，不仅能说服当事人和其他群众，同时能作为监督司法审判工作的工具。所以当处理违反强制性规定的合同案件时，就应表明处理的理由，便于说服民众。
[参考文献]
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